La Gran Estafa II: Piqueteros vs. Taxistas

En este posteo, hemos recibido una generosa contribución de Roberto Gargarella (Abogado y Sociólgo. Doctor en Derecho -Universidad de Buenos Aires-; Jurisprudence Doctor -Universidad de Chicago-; Profesor de Teoría Constitucional y Filosofía Política).
El Profesor Gargarella nos ha enviado una ponencia que tuvo oportunidad de discutir en la biblioteca nacional. Dado el largo de esta ponencia hemos decidido postear sólo una parte de ella que es la cuestión del conflicto de derechos…….

¿Arbitrarios nosotros? (Sí, C(l)aro!)

Que lo disfruten

Nosotros


Quisiera reflexionar, en lo que sigue, sobre la cuestión del derecho frente a la protesta. Este es un tema que nos interesa, nos preocupa, y sobre el cual todos tenemos dificultades para pensar bien.
Antes de ir al núcleo de mi presentación querría hacer algunas aclaraciones de importancia. En primer lugar, Cuando hable de protestas, estaré pensando en las quejas avanzadas por ciertos grupos que ven sus necesidades básicas insatisfechas. Quejas que tienen que ver con reclamos por la carencia de trabajo, vivienda digna, asistencia sanitaria, protección social.
(…)
El límite de los derechos
Alguien podría decirnos, sensatamente que la idea de proteger al que critica está muy bien, pero que sin embargo no se puede protestar de cualquier forma, de cualquier modo, a costa de los demás. A la hora de atender esta sensata observación, sin embargo, todos –pero especialmente los jueces- solemos ir mucho más rápido de lo que debiéramos. Por alguna razón –que en lo personal creo que tiene que ver con un puro prejuicio de clase- los jueces suelen decir frente a tales casos: “Yo entiendo que usted tiene un derecho afectado, pero su derecho termina donde empieza el derecho del otro”. Cito a uno de estos jueces, uno entre miles de otros: “Ningún derecho es absoluto, pues todos deben operar según las leyes, su reglamento y su ejercicio, atendiendo su razón de ser teleológica e interés que protegen”. No sé realmente qué quiere decir este juez. Pero de todos modos, y por lo que creo entender, lo primero que uno debería preguntarle a este juez es dónde está, precisamente, el límite entre un derecho y el otro, cómo hace esa distinción, en qué se basa, cuáles son los fundamentos en los que se apoya para decir que un derecho termina exactamente aquí y el otro empieza exactamente más allá. Y ello, no porque no existan límites, sino justamente porque existiendo nos interesa saber dónde están, y cuáles son las razones que nos permiten aceptar que el límite es éste que él establece y no otro que está un poco más allá. El punto, en definitiva, es el siguiente: si un juez quiere limitar un derecho que la Constitución me concede, él tiene que hacer un esfuerzo extraordinario para poder establecer dicho límite, porque al hacerlo ingresa en la zona más prohibitiva de la Constitución, la que ella más quiere cuidar contra cualquier intrusión indebida. De allí que con declaraciones como la leída (“todos los derechos tienen su límite”) el juez no nos justifique absolutamente nada. Notablemente, sin embargo, muchos jueces terminan allí su razonamiento, para luego, inmediatamente, decidir el procesamiento penal de los que protestan.
Muchos jueces nos dicen “es que ha ocurrido un choque de derechos”. Y esto es obvio, todos los días se producen “choques de derechos” y cada día tenemos que resolver estas trágicas situaciones frente a dos derechos que disputan por el mismo espacio. Pero por supuesto, la discusión no se termina cuando se nos dice: “su derecho chocó con el mío”. En todo caso, ahí es donde empieza la discusión. ¿Por qué es que mi derecho es el que pierde y no el que gana? En el caso que mencionáramos antes, del comisario Sullivan contra el diario New York Times, el derecho a la crítica de los manifestantes que publicaban la solicitada chocaba frontal y brutalmente contra el derecho al honor de Sullivan. Pero la Corte dijo: “Sí, es cierto, este choque se ha producido y es desgraciado, pero en esta oportunidad, los que ganan son los manifestantes”. Si yo lo critico al Presidente, y lo critico de modo muy violento, y el Presidente me dice “no, usted no puede hacer esto porque afecta mi honor” yo le debo responder “vamos a ver, vamos a ver quién gana, porque no porque usted levante la carta de su honor como presidente usted me gana”. De hecho, la tendencia actual en cuanto al tratamiento de la crítica, dentro de la jurisprudencia internacional, es que el crítico es el que debe ganar. Por supuesto, éstas no son situaciones que el derecho celebre, situaciones con las que el derecho se alegre. Éstas son situaciones angustiosas para el derecho. El derecho quisiera que todos los derechos pudieran ser acomodados, pero eso no es posible de modo habitual.

Lamentablemente, es cuestión de todos los días que los derechos de uno choquen con los derechos de otro, y es por ello que tenemos que empezar a afinar la letra y pensar en cuáles son las razones para decir que el que gana en dicha disputa es un grupo y no el otro. En lo personal –y creo que podría argumentar bien a favor de esto- entiendo que cuando el derecho a la crítica choca contra otros derechos, el derecho a la crítica no tiene que ser el primero, sino el último en ser retirado. Esto no significa que podemos hacer cualquier cosa con la excusa de que estamos criticando al poder. Quiero decir que cuando se critica al poder, allí ocurre algo muy importante, que merece el máximo resguardo y amparo por parte de las autoridades judiciales.
Para disipar comentarios habituales y apresurados al respecto, veamos otro ejemplo. Una manifestación corta la calle. En ese momento pasa un taxista que recibe una pedrada, o quiere pasar una ambulancia pero no puede circular, lo cual provoca la muerte de una persona. Por supuesto que estas situaciones son trágicas y este tipo de actos son reprochables. ¿Pero qué es lo que me agregan estas anécdotas trágicas a la reflexión de fondo sobre cómo debemos tratar a la protesta? Absolutamente nada. Piénsese en qué es lo que ocurre si, en medio de una huelga, se levanta un manifestante y le arroja una piedra al patrón. Nadie duda que esa persona puede ser reprochada, pero, ¿me dice algo eso acerca de la validez o el respaldo que merece o deja de merecer el derecho a la huelga? No, no me dice absolutamente nada. El derecho a la huelga se mantiene, merece ser mantenido, por más que mil personas, ocasionalmente, arrojen mil piedras contra su único patrón. En caso de que alguien lleve adelante un comportamiento violento, ese individuo particular podrá ser merecedor de un reproche, pero dicho reproche no agrega ni quita absolutamente nada a la discusión en juego, sobre el valor o la protección que merecen el derecho a la huelga o el derecho a la protesta.
(...) Vayamos a otro punto. Frente a estos casos difíciles en que colisionan derechos, en la doctrina y la jurisprudencia se ha comenzado a defender lo que se llaman “regulaciones de tiempo, lugar y modo”. Con esta herramienta en mano, el poder público puede decir, por ejemplo: “Está muy bien que usted haga esta crítica, y que lleve adelante esta manifestación ruidosa, pero por favor no al lado de esta escuela, o a las tres de la mañana. Muévase unas cuadras más allá, o cambie el horario de la protesta”. Ahora bien, cuando reconocemos la existencia de este tipo de posibles regulaciones a la protesta, tenemos que reconocer también que existe un acuerdo muy fuerte sobre lo siguiente: cualquier tipo de regulación de “tiempo, lugar y modo” debe hacerse de forma tal de no socavar el derecho de fondo en juego. Permítanme dar un ejemplo al respecto, ocurrido fuera de nuestro país. En una ocasión, y frente a grupos que distribuía panfletos en defensa de sus ideas el gobierno de turno dijo: “De ahora en más, no se pueden distribuir más panfletos porque la gente los tira y así se ensucian las calles. Hagan otro tipo de publicidad porque esta lo ensucia todo. No tengo nada en contra del contenido de lo que usted dice. Lo que digo es que use otro medio para expresarse porque éste afea las calles.” Los tribunales fulminaron este tipo de respuestas gubernamentales. Ellos dijeron, entonces, que cuando un grupo no cuenta con la posibilidad de acceder a un medio de comunicación, regulaciones de “lugar o modo” como aquella resultan impermisibles. Aunque la regulación se haga en lenguaje neutral, lo cierto es que una regulación como la expuesta venía a eliminar la expresión de algunos grupos, afectando entonces la sustancia del derecho en juego. Entonces, podemos estar abiertos a regulaciones de tiempo, lugar y modo, pero en la medida en que ellas custodien y no socaven el derecho que vienen a reglamentar. Doy un último ejemplo.
Algo más. La doctrina y la jurisprudencia internacionales han tendido a coincidir en la defensa de lo que se llama “la doctrina de foro público”, por la cual se dice que las calles, plazas, y avenidas son lugares que tradicionalmente han sido usados para la protesta y que merecen por tanto una protección especial. Yo creo que hay mucho para decir a favor de este tipo de ideas, que por el momento sólo menciono.